林涯：派遣、外包工人维权现状

　　《劳务派遣暂行规定》自2014年3月1日起开始实施，用工单位在该规定施行前使用派遣员工数量超过用工总量10%的，应当于该规定施行之日起2年内降至规定比例。

　　那我华安是不是可以在华府“转正”，不用再受欺压了！

　　这对受苦受难的劳务派遣工来说本是一件还算可以的事情，然而，唯利是图的资本家从来都不喜欢让工人得到哪怕是一丁点的好处。为了规避相应的法律风险，继续压低用工成本，“假承包真派遣”的用工方式开始在全国泛滥。

　　2014年5-10月，全国总工会按照《中华全国总工会办公厅关于学习宣传贯彻<劳务派遣暂行规定>的通知》要求，对各地工会学习宣传贯彻《暂行规定》工作进行了督查。督查发现，走访的企业多数都在考虑或已经以“业务外包”方式降低劳务派遣用工比例。但此种外包并非规范意义上的业务对外承包，而是借外包之名、行派遣之实。

　　2018年1月2日，广州艾帕克汽车配件有限公司（以下简称艾帕克）部分“承包工”和劳务派遣工为争取“同工同酬”进行了罢工。在他们的公众号“艾帕克维权工人联盟”中有文章提到，艾帕克自2016年2月开始不再招聘劳务派遣工改为招用承包工，这一行为就是在这个背景下“另辟蹊径”使出来的诡计。

　　承包工跟以前的劳务派遣工相比，企业得到的灰色利益更加可观。艾帕克将业务名义上承包给广州新力人力资源有限公司（以下简称新力），不管是艾帕克还是新力都没有给承包工缴纳住房公积金，并且承包工人在广州工作，社保买的却是外地的最低标准，年终奖也比其他员工少一万多一年。当然，更让工人在意的是，他们的底薪也少六七百一个月，由此而来的加班费自然也就跟着缩水，每个月到手的工资跟同一岗位其他员工的差距也就非常明显了。

　　年轻人，你第一日上班就说要同工同酬？你哪个派遣公司来的？

　　其实我连派遣工都不是，不过实在是看不过工厂滥用派遣工，假外包真派遣的行为

什么假外包真外派，这叫派外派

这叫规避法律而外包

这叫外包而减轻成本

 

 

这叫枉顾工人利益来减轻成本

 

 

这叫公司利益提升了才能保障工人权益

 

 

那我们就去劳动局说，让劳动局看看工厂究竟有没有违法

看就看，我工厂在这里每年纳税数百万，什么时候怕过劳动局！

而且我左青龙、右白虎、老牛在腰间、龙头在心口，你真要在我工厂玩什么同工同酬，我一帮兄弟还能慢慢跟你玩！

　　长期被这样不公平的对待，能够心甘情愿接受这种现状的员工我想应该是没有的。只是大部分的员工惯于忍受，不爽了就用脚投票，跟工厂拜拜了事。而那些由于种种原因没有走的人，就会像气球一样，气装多了就有爆炸的时候，所以艾帕克的承包工会走向维权之路一点都不奇怪，这就是传说中“被逼的”！

　　然而，劳务派遣制度下的二等工人维权尚且困难，作为三等工人的承包工维权之艰难又可想而知！

劳务派遣：二等工人的维权黑洞

　　劳务派遣是相对于传统的直接雇佣而言的就业形式，是一种招聘和用人相分离的劳动力经营模式：派遣公司雇用工人但不使用工人，企业不招聘工人但实际使用工人，双方通过“劳务协议”确立派遣和用人关系。

　　作为一种僱佣或用工方式，劳务派遣起源于1920年代的美国。中国在改革开放初期，一些外国企业以办事处的形式进入中国，由于没有工商注册，它们不能直接僱用中国员工。它们的到来推动了劳务派遣行业在中国的发端和发展。

　　1980年代初，国有企业受到刚性的劳动计划和编制的制约，为了增加劳动力，解决职工子弟就业问题，一些企业自主招聘了部分职工子弟作为临时工或合同工。到了1980年代中后期，这些企业通过设立劳务公司，由劳务公司与这些工人签订劳动合同，然后再派往企业工作，这种运作方式实际上就是劳务派遣。

　　1990年代，劳务派遣又被用于国家设立的、为下岗工人安排再就业机构的名称。直到2008年的《劳动合同法》才被限定于“临时性、辅助性或者替代性”的工人。该法虽然是对劳务派遣制度进行专门的规定，但它的出台却使劳务派遣产业飞速发展。

　　根据官方数字，国内劳务工的数量在2009 年已达到2700 万人，到2010 年底，全国总工会调查发现国内劳务工已经达到6000 万。由于很多企业存在虚报和瞒报的情况，实际数字应该比这个更高！

　　《劳动合同法》的出台曾被诸多资本家抵制，但是从它的实际操作上来看，某种程度上却是一部保护资本家的法律。它其中关于劳务派遣的相关规定，实际效果是借助派遣中介公司把企业本身置于劳动法律保护适用范围之外，使企业成为“只用工、不用人”的单位，不必负担对其工人的法定义务。由此而来的法律真空和法律漏洞，使得劳务派遣制度被普遍滥用。

　　2009年全总提请全国人大常委会审议的工会法执法检查报告中就指出，我国劳务派遣用工亟待规范，很多用工单位将劳务派遣工安排在一线长期性岗位，部分企业中存在劳务派遣工与本企业职工同工不同酬的现象，一些劳务派遣单位利用异地派遣少缴社会保险费，侵害劳务派遣工的合法权益，劳务派遣工参保率也普遍偏低。

　　由于用人单位和用工单位的分离，劳动者权益受损时，维权之艰难可想而知！

　　著名学者黄宗智通过对57宗与劳务派遣有关的诉讼档案进行研究后得出结论：在旧型的劳动关系之中，用人的企业既是与工人签订合同的单位，也是管理工人的单位。在新型的劳务派遣关系中，两者则是分开的，与工人签订合同的是中介性的劳务派遣公司，而实际上管理工人的则是企业本身。结果是在法理和司法实践中留下了一个管理实施不受法律约束的“黑洞”（黄宗智，《中国的劳务派遣：从诉讼档案出发的研究》，《开放时代》2017年第3期、第4期。）。

　　这个黑洞的存在，给企业非法滥用工人提供了舒适的温床。比如上文提到的社保和同工同酬问题。在艾帕克所在的广州经济技术开发区，最普遍的就是不给劳务派遣工缴纳住房公积金和长期在主营业务岗位上使用劳务派遣工的问题。其他的如：用工单位退回劳动者不受法律“约束”、不能加入工作单位的工会、民主权利得不到保障、被签订短期合同轮换劳务派遣公司、合同中被纳入防御性的条款、正常工作时间之外的“值班”没法算钱，等等。

　　对劳务派遣工来说，要争取《劳动合同法》中的相关权利，往往比登天还难。尽管如此，最高法院的裁判文书数据库显示，近年来涉及劳务派遣的劳动争议案件一直在快速增加：2007年只有3件，2008年6件，2009年13件，2010年10件，2011年22件，2012年59件，2013年248件，2014年1255件，2015年1119件。

　　2013年《劳动合同法（修订）》，2014年《劳务派遣暂行规定》的出台，在某种程度上它们对规范劳务派遣产生了一定的作用。然而，劳务派遣制度本身所存在的问题却并没有因为它们的出现而得到根本解决。只要“用工”与“用人”相分离这一问题没有得到根本改变，想仅凭“合同”对派遣公司的约束来处理实际管理中的工作关系，是不大可能见效的。身份的分离就像悬在劳务派遣工人头上的一把剑，稍有不慎就可能工作不保，并且维权都找不到主体。

　　以前资本家认为工人只要和它建立了劳动关系，就像工人给它签订了卖身契一样，工人什么都要听它的；而现在资本家既要求工人什么都要听它的，但一旦发生了什么事，它就立马踢开工人，什么都不管

　　2017年，一位在广州经济技术开发区台资企业上班的工人，因与领导关系不融洽，被莫名其妙的从用工单位退回了用人单位。他想要找个说法，用工单位说他已经被退回，不是公司员工不能再踏进公司半步。而用人单位说这事跟我们没关系，我们又没有与你解除劳动合同，你找我们麻烦也没用。无奈之下他跑去劳动部门仲裁，他想告用工单位非法退回，劳动仲裁那边说他没有跟用工单位签订劳动合同，不受理案件；于是他又去告用人单位不作为，不尽职尽责保护派遣工权益，这时劳动部门说他与用人单位没有解除劳动合同，也不受理，最后他两个企业一起告，结果也是一样！这就是资本家号称保护工人的法律给工人带来的便利。

　　在资本主义生产关系中，用工成本与企业利润之间成反比的事实，使得工人与资本家之间从来就没有真正意义上的休战。虽然如此，资本家其实更应该认识到，被善待而具有高积极性的工人，常会带来高于工资成本的劳动生产率和收益。但事实上，很少资本家会如此考虑问题，当资本家可以用强权和压制达到目的时，他们绝不会用“糖衣炮弹”。而在权利悬殊的情况下用所谓“对等”的法律来保护工人权益，本质上也是一种虚伪。资本主义生产关系下资本家对工人的绝对优势，导致他们非法滥用工人，工人权益受损却维权困难已经是被普遍证明的事实。

　　利用法律黑洞非法用工，劳务派遣是一种形式，而承包（外包）在“非法”这条路上却是有过之而无不及！

承包/外包：披着羊皮的狼

　　承包工是艾帕克、新力和他们的员工对艾帕克三等员工（从工资福利上进行的划分）的称呼。关于承包工的定义并没有一个明确的说法，而关于承包却是有明确定义的——“承包”准确的说应是“承包经营管理”，是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。

　　而与承包相近的一个概念是劳务外包——劳务外包是指发包企业根据自身的经营需要，把某一项或者多项总做任务或业务外包给承包企业，由承包企业组织人员按照发包企业的标准生产或提供服务的行为。

　　从艾帕克和新力的实际操作来看，工人口中的承包工应该就是外包工。

　　艾帕克的承包工说自己的工作岗位与其他正式工和劳务工并无差异，都是在生产线上干活打件，一条十来个人的生产线上，一般也就一两个承包工，大家在同一个管理体系下被管理，有相同的班长、组长和科长，用相同的评级方式。从这个描述上看，艾帕克对承包工的使用绝对存在问题，名义上虽说是承包，实际上承包工却是跟其他工人一样，被发包方管理，这跟劳务派遣工或者说正式员工确实没啥两样。（据说工人罢工后，艾帕克和新力在承包工的管理形式上进行了调整）

　　由此看来，艾帕克和新力在承包工这个问题上确实需要有关部门严查！

　　2016年1月5日，《工人日报》报道，广东省许多企业拟用“假外包、真派遣”的手段蒙混10%的劳务派遣用工红线——“10%的劳务派遣用工红线”，是指2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》要求“用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”，要求用工单位降至这一比例的时间定为2016年2月底之前。大限将至，一些用工单位却动起了“歪脑筋”，有的打算直接辞退劳动者。

　　华安，我们工厂要面临自动化升级了，你那个车间我们打算外包出去了。虽然车间外包了，但我们想你可以继续在那里工作

我们知道你和一些管理不和，到时候车间外包出去了，那你就不用受那些人管了，自由多啦

老板，先不要说什么同工同酬的问题了

就算到时候那些管理一样来欺压我们，虽然我们车间工友名义上是外包的，但还不一样吹你不涨，拉你不长

 

 

哼，我还想如果你们要是答应去那个外包公司，我就可以想办法帮你们买本地的社保、公积金，现在看不用啦

 

 

你不要说谎啊！我现在就去那个承包公司，你现在就给我们买本地社保、公积金！

 

 

来人！华安刚刚已经向我辞职，他已经不是我们工厂的工人了，把他赶出去！

 

 

老板，你！

　　1月8日，人民网转载并点评了《工人日报》的文章：规避劳务派遣用工红线，有可能让一个好制度名存实亡。任何放任用工单位动劳务派遣“歪脑筋”、玩“猫腻”、搞“变通”的做法，都是需要高度警觉的，更是需要监管部门迅速出击防范和治理的。

　　这里暂且不谈劳务派遣制度是不是一个好的制度，仅就用工红线这一点，两家媒体都道出了“上有政策下有对策”这一事实。然而，“光说不做假把式”，随着2016年2月的临近，假派遣之名的非法用工并没有因为它们的警告而销声匿迹，同时“假承包真派遣”却已经成为各大企业追逐的潮流。

　　事实上，在巨大的制度与法律漏洞面前，企业乐于“另辟蹊径”，而相关部门也愿意“装聋作哑”，这是在改革开放这几十年里，资本和地方政府部门长期合作所达成的默契。而上级部门雷声大雨点小的一贯作风，让他们变得更加嚣张，有恃无恐！

　　艾帕克从2016年2月份开始使用承包工，如果他们有看到过《工人日报》和《人民网》那样的文章，那他们的行为正好就是传说中的“顶风作案”。然而，这一行为存在了快两年的时间，却从来没有得到过任何限制。

　　从2017年年初开始，艾帕克的承包工曾多次去市总工会、市人社局、区劳动部门反映“假承包真派遣”、“同工不同酬”和“未缴纳公积金”的问题，然而他们得到的却是“踢皮球”和“拖”。相关部门的不作为、懒政和怠政很多时候都是激化劳资纠纷的催化剂。　　在员工投诉之前，艾帕克的承包工买的是深圳的社保，这一点就已经明显非法。同时艾帕克的承包工和劳务派遣工一样长期没有购买公积金，劳动部门也是睁一只眼闭一只眼，说他们不知道只是打太极的托词而已，因为后面就算知道了，他们也说这是个普遍现象，不好处理。这些领导道出了真相，这确实是个很普遍的问题，但普遍不是拒绝解决问题的借口，而更应该成为解决问题的动力。而工会部门回应工人说他们只管生产不管劳资纠纷，更是滑稽可笑！如此看来，相关部门如果不是不作为，那就是从业人员的业务水平真心太低，连最基本的法律法规都没有搞清楚！

　　而国家法律法规的模糊表述，也给此类劳资纠纷的审理增加了难度。《劳务派遣暂行规定》第二十条和第二十七条，以及《劳动合同法》第九十二条，对企业非法使用承包工进行了明确说明。但是到底什么情况会被定义为“假承包真派遣”法律没有明确说明，这其实又是一个黑洞。劳务派遣工维权难，承包/外包劳动者维权难上加难。

　　艾帕克的维权工人曾经提过，新力和艾帕克一致认为自己没有违法，相关部门的领导也一直强调跟工人签合同的是新力，不是艾帕克，所有新力在艾帕克上班的员工，都是按照新力同一套工资体系发工资的。领导借此暗指艾帕克承包工所提出的同工同酬并没有依据。

　　新力和艾帕克更是非常嚣张的说工人是无理取闹。在工人与艾帕克和新力谈判的过程中，艾帕克整个就是一副你不爽我你告我的态度，根本没有任何谈判的诚意，权力关系显而易见。艾帕克要把工人退回，扬言工人觉得企业违法了就去告，但你工人现在就是不能待在厂里上班了！这种不对等的权力关系在现行法律体系下正在被不断巩固，所以现在的政府部门和企业都极力劝说工人走法律程序。而大量工人法律维权的案例表明，在维权期间，工人往往是没有工作的，而企业往往是继续生产的。这给企业不妥协、并利用法律为难工人提供了非常有利的保障！

结语：团结斗争是唯一出路

　　劳务派遣和外包制度泛滥的今天，相关法律对于工人来说已经非常可笑，如果按照相关法律的程序走下去，工人要向艾帕克讨个说法，将非常困难，躲在派遣和承包者两层外衣之下，它的丑恶不断被复制！

　　如此看来，维护工人的权益和尊严，团结斗争是唯一出路。

　　最近几年炒得比较火热的集体谈判，被认为是工人团结斗争的有效手段，很多人认为是工人维护权益和保证尊严的法宝。然而，就广东省2014年出台的《广东省集体合同条例》为例，它的出台对工人而言的保障微乎其微。它中间关于集体谈判的条款赋予了工会大量的权利，而它们忽略了现在大部分的工会被企业控制的现实，在这种现状下，工人几乎无法使用这一权力，并且其中规定的不停工谈判，阉割了工人对企业最有力的谈判筹码！

　　艾帕克的员工维权经历了两年的时间，在这两年里，艾帕克的工会从来就没有任何的出面。据员工透露，1月2日，当40名员工向艾帕克讨要说法时，他们第一次听到艾帕克的工会主席跟他们说，你们有什么诉求我来帮你们谈，而此时的工人早已经不买账，质问他们早去哪里了。继而在谈判过程中，工会领导又出来扮演了资本走狗的角色，一名并没有参加谈判的工会副主席，在谈判陷入僵持时，竟然跑到谈判桌边对工人谈判代表进行训话，大概意思就是公司愿意跟你们谈就已经是对你们的尊重了，你们还不答应，简直就是不识好歹！更可笑的是第二天，有部分工人被非法介入劳资纠纷的警察带走后，一承包工与工会主席打招呼，他非常傲慢的回答，“谁是你们的工会主席了”！滑稽可笑跃然纸上，此等嘴脸，正是目前大部分企业工会的真实写照。而2018年，艾帕克的工会主席竟然还出庭给资方作证，证明艾帕克无故解雇员工合理性！工会已经变成企业的傀儡，维护工人合法权益不受损害只能靠工人自己的团结。

　　恩格斯在《英国工人阶级状况》这部名著中指出，“工人除了为改善自己的状况而进行反抗，就再也没有任何其他表现自己的人的感情的余地，那么工人自然就一定要在这种反抗中显出自己最动人、最高贵、最合乎人情的特性了。”

　　工人的权利和尊严，如果没有团结斗争的保驾护航，就只是天方夜谭。而推动法律黑洞的完善，更需要工人团结斗争的力量。　　在惨淡的现实面前，作为工人必须认识到团结的重要性！

　　只有团结，才有机会获得尊严！

　　只有团结，权利才能得到保障！